Juan Moreno Yagüe
(Aviso, megatocho, ni se le ocurra leer esto en un teléfono)
Hace mucho tiempo que no le dedicaba un rato a la banca. Vamos a ello, porque siguen pasando cosas que suponen no aplicar el Derecho correctamente, y por tanto, cosas injustas. Les recuerdo que el “buen” Derecho es el que consigue la solución más justa de entre las posibles a un conflicto.Y a veces es difícil, muy difícil.
Aclarar, para los que anden un poco perdidos, que a estas alturas serán pocos, imagino, que cuando hablamos de banca, nos referimos sobre todo a “hipotecas, deudas y abusos contra los consumidores” y que cuando hablamos de banca, hablamos de “banca + tribunales” . Y concretando aún más, de banca y Tribunal Supremo.
Vamos pues al lío, al último. La situación sigue siendo descorazonadora. Un Derecho Europeo de protección a los consumidores y consumidoras que funciona en el resto de la Unión y aquí no. Y no porque en los Juzgados y algunas Audiencias no lo apliquen, que si que los hay, sino por que el Tribunal Supremo “no se entera” o “no quiere enterarse” y sigue causando desaguisados. Y no es que lo haga mal a propósito, porque algunas sentencias y la correspondiente jurisprudencia son dignas de elogio, cuando menos por el trabajo que contienen, y porque efectivamente están solucionando injusticias. Pero ….
La situación, resumida, vendría a ser la siguiente: Sentencia de 2013 sobre cláusulas suelo, bien, salvo retroactividad, que luego corrige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reconoce y aplica en parte el Derecho de Consumidores, pero el Gobierno de Rajoy hace todo lo posible para que esa justicia, ya sentenciada, no tenga efectos. Desde el Decreto Ley que dificultaba, incumpliendo la Constitución, las reclamaciones de los consumidores, hasta la barbaridad del Consejo General del Poder Judicial creando (sin competencia, y por tanto, fuera de la Ley) los Juzgados de “cláusulas bancarias abusivas”en las capitales de provincia, algo que a mi parecer es arrogarse funciones legislativas, lo que pudiera/puede ser hasta delictivo.
Miren: “Artículo 51. 1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.”
El Gobierno diseñó un artefacto para hacer el procedimiento más lento, complejo y en definitiva, violando lo de “protegiendo mediante procedimientos eficaces”. Probablemente ahora piensen muchos de ustedes que los ataques a la Constitución de los independentistas catalanes son lo más grave que conocen, pero eso, no se preocupen, se les pasará con el tiempo. Cuando lo que cuente sea la historia y no la basura de la comunicación actual, los mayores ataques a la Constitución en este principio de siglo XXI que aparecerán en los “libros de historia” serán los del Gobierno a la Constitución. Tiempo al tiempo. Unos, los indepens, charlatanería política, otros, el Gobierno, efectos reales (perniciosos) sobre la vida de millones de personas.
Miren también: “Artículo 52. Competencia territorial en casos especiales.1. No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en los casos siguientes: 14.º En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.”
El CGPJ alteró y creó unos Juzgados espaciales en las capitales de provincia saltándose olímpicamente todo. Todo es ni más ni menos, que lo que les acabo de exponer, el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que siguiendo las normas Comunitarias, impone, establece, ordena, categóricamente, que la persona demandante, como consumidora, siempre, siempre, sin que valga nada en contra de esa norma, puede demandar en el Juzgado de su domicilio. Además de advertir todo el mundo jurídico que eso ocasionaría una atasco como no se habría visto nunca en esos juzgados, además, digo, lo que me extraña es que los y las compañeras abogadas no hayan planteado ningún litigio en el Juzgado de su población y hayan dicho en la demanda que a ver si tiene ovarios o testículos Su Señoría de aplicar lo que ha hecho el CGPJ y prevaricar por saltarse abierta y claramente lo que dice la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el Juzgado competente territorialmente. (Como hecho de menos ejercer de vez en cuando.)
Han declarado también nulas los Tribunales las cláusulas de “intereses abusivos”, las de “gastos” y una tremenda, la de “vencimiento anticipado”. En fin, que dado el panorama de la Justicia, del Gobierno y tal, la cosa tampoco va tan mal. O sea, si, pero que podía ir peor, quiero decir.
Esa última, la de vencimiento anticipado ocasiona tal desconcierto al Tribunal Supremo (porque hay que aclarar que los Tribunales nacionales se las cargan, pero que ha sido necesaria la intervención de Europa una y otra vez, es decir, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dando la razón a Juezas, Jueces y abogadas y abogados valientes, que han mantenido las tesis de justifica contra viento y marea, siendo ese TJUE el que viene a corregir una y otra vez las anomalías del nuestro), como digo causa tal desconcierto lo del vencimiento anticipado que el propio Tribunal Supremo después de que el TJUE le tumbe su sentencia al respecto, plantea, de nuevo, él mismo, una cuestión prejudicial al TJUE ( Y veremos qué contesta, porque puede ser que le diga al TS – “¿Ustedes que parte no están entendiendo de lo que les decimos? ¿Otra vez con lo mismo, con que “qué lío para la banca si hacemos eso"? ¿Pero están de coña?”)
Bueno, pues en esas estamos, anulando cláusulas abusivas de los contratos que determinan la economía de millones de familias, escandalizados por la permisividad de los poderes públicos con los abusos de la banca, viendo como la mayoría de los deudores cumplen con sus deudas, y como la banca aprovecha para sacar de sus bolsillos más de los euros que le corresponden, viendo como se han destrozado vidas por la aplicación de esos abusos, creyendo que eso es lo peor, en esas estábamos, digo, cuando por fin ha llegado al Tribunal Supremo algo aún más grave que todo eso de las cláusulas suelo, intereses de demora abusivos, vencimiento anticipado, etc.
Ha llegado la cuestión de los índices variables utilizados por la banca. Si creían que les habían engañado al máximo con todo lo anterior, es que ni siquiera están preparados para entender cual ha sido el engaño mayor (esto último es una licencia literaria, no se lo tomen a mal, je, je).
Una compañera y compañero abogados en el País Vasco, llevan años demandado y consiguiendo la nulidad de la cláusula de los intereses variables basada en el famoso índice conocido como IRPH. Han conseguido sentencias favorables en los Juzgado de primera instancia y en las Audiencias. Cuando demostraban al Tribunal la ilegalidad, la ilicitud y la injusticia de “la cosa”, los Tribunales anulaban la cláusula, ordenaban devolver todo el dinero cobrado en concepto de intereses ordinarios o remuneratorios qué había pagado la persona consumidora desde el inicio del préstamo (todo, si, han leído bien) y, o bien dejaban el préstamo sin intereses (lo más correcto) o le dejaban solo el diferencial o, en el peor de los casos, lo sustituían por el euribor.
La cosa del IRPH ha llegado al Tribunal Supremo.
Siento ser tan pesado y hacer introducciones tan largas, pero creo que es mejor para situarnos. Entramos en materia:
La sentencia no es mala, en si, pero se equivocan. La cosa, lo importante, está en sus Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, y en lo que dicen. Intento ser poco técnico para que lo entienda cuanta más gente mejor, pero advierto, es complejo el asunto.
Se plantea la cuestión de si es posible que un Tribunal de Justicia (fíjense, no ya una u otra jurisdicción, que si la civil, la mercantil o la contencioso administrativa) puede o no entrar a controlar como se aplica la cláusula, si es correcta y tal y si el Juzgado o la Audiencia Provincial cumplen, al realizar el control, su objeto y sus límites, de acuerdo con lo que el mismo Tribunal Supremo ha ido diciendo en sentencias anteriores al respecto de las “cláusulas abusivas”. Y se mete en un lío, de nuevo, el solito. Se equivoca.
Soy consciente de lo mal que quedo cuando critico al Tribunal Supremo de esta manera. Saben mucho, pero mucho más que yo de Derecho, seguro. Lo se, lo asumo y me arriesgo. Lo hago porque sigo manteniendo que el sistema financiero, la banca y sus contratos tienen tal complejidad que sirven para engañar no solo a la persona consumidora, sino, por desgracia, también a los propios Tribunales, que no llegan a alcanzar la posición de superioridad y conocimiento necesarios para resolver estas cuestiones sin que también ellos, Magistrados/as del Tribunal Supremo, queden como “consumidores pardillos”.
La demanda planteaba que se engaña al consumidor por no informar tal y como dicen las normas a la persona consumidora de cómo funcional índice IRPH, de no ofrecerle otros índices para comparar y de no cumplir en definitiva los requisitos para pasar los controles de transparencia y demás que deben evitar la “abusividad”. Y todo ello referido, como no puede ser de otra manera, al momento de contratar. Es muy importante este detalle, porque lo que dice la Ley y el TJUE es que la cláusula que es abusiva lo es desde el inicio del contrato, lo es porque perjudica al consumidor más allá de lo tolerable al configurar la relación negocial y contractual de una determinada manera. No es abusiva por lo que pueda pasar después, sino al/en el inicio.
Al anular una estipulación en un contrato, lo que anulas es el Derecho que establecen las partes para regular una relación, su relación. No anulas los actos posteriores que desarrollan esa regulación (que evidentemente “devienen nulos”, pero indirectamente, no “por si mismos”; es decir, si hay que devolver dinero no es porque se haya entregado ese dinero en un acto nulo, sino porque la obligación de entregarlo se declara nula, se anula aquello de donde trae su origen la causa de la entrega).
Se centra la cuestión que resuelve el Tribunal Supremo en el “deber de información a la persona consumidora” que tiene o no tiene el banco. Es decir, en “hasta donde llega y que comprende la obligación de informar”. Porque lo qué quiere la Ley al proteger a la persona consumidora, y lo que ha desarrollado la jurisprudencia del TJUE, es que quien contrata pueda formarse una idea correcta de lo que hace, y desde luego, lo que no quiere es que la persona consumidora firme sin entender qué es lo que firma. Algo sencillo, pero, dada la materia, complejísimo de explicar.
En el caso del interés variable, estamos hablando de formarse una idea correcta de lo que le va a costar, del precio de su préstamo.
También esto es importante, porque un Tribunal por esta vía no puede entrar a valorar si el precio es justo o no es justo, pues eso es el negocio en si, y la justicia no juzga negocios desde esa perspectiva. Debe valorar si es posible que la persona consumidora entienda “el precio”. No si el precio es justo o no. Y eso, teniendo además en cuenta que lo se asume al firmar es que el precio no esta fijado, sino que variará a lo largo del contrato, al estar “aplazado” su pago. A lo largo de la vida del contrato, el interés, el precio, desde el momento de partida, puede subir o puede bajar. Pero ¿se entiende realmente esa opción? ¿Se informa como es debido según las normas y las leyes a la persona consumidora de qué tratarán esas subidas y bajadas, de cómo están relacionadas y con qué están relacionadas, y de si hay otras posibilidades de contratar ese “precio variable”? ¿O, según dice el Tribunal Supremo, basta con que sepa que el precio bajará y subirá y ni siquiera es necesario informar de que existen otros índices alternativos, pues eso “todo el mundo lo sabe”?
(Eso de saber … la verdad es que nadie tiene ni idea, sino, tratarían de no pisar una sucursal bancaria)
El Tribunal Supremo, la Sala de lo Civil, en su Sentencia 669/2017 resuelve mal el litigio planteado. Y lo hace porque él mismo no entiende el índice IRPH (exactamente lo que le pasa a la persona consumidora, que tampoco lo entiende) y lo que es peor, no conoce las normas, algo sin duda desalentador a estas alturas ( que no las conozca el consumidor, vale, pero el Tribunal …)
Dice el TS que cualquier consumidor medio puede entender que hay varios índices y que estos varían, y que con eso vale para entender que se ha informado correctamente al consumidor. Luego, según esa sentencia no es necesario que se informe al consumidor de que hay “otros” índices, ni en que consiste en concreto “el que va a firmar”, y menos, claro, llegados a ese punto en la interpretación, que sea necesario explicar un índice en comparación con otros.
No contento con eso, que ahora explicaré por qué es un error enorme, además se mete donde no le llaman y viene a decir que al Tribunal no le corresponde comprobar la legalidad y el ajuste a Derecho de más cosas:
Dice el Tribunal Supremo: ( a partir aquí, lo que vaya entre << …>> está copiado de la sentencia, para que se aclaren)
<<Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública. >>
Se equivoca. Si que puede un Tribunal valorar si el modo de fijar el índice es erróneo respecto a lo que dice la ley de o sobre como se debe fijar el índice. Y si, claro, ¿cómo no va a poder analizar sí se ha manipulado y sobre todo, sí es manipulable? Si es que para aceptarlo como válido, como cláusula válida, el índice tiene que “No ser susceptible de manipulación”, alma de cántaro, Tribunal Supremo …ains, que lo dice la Ley, porfavó. Y vamos, decir que no puede entrar a juzgar si en la configuración se han tenido en cuenta elementos, datos, o factores ilegales o inadecuados, es muy … en fin, ustedes mismos. “Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración”…
No es lo importante en este post esto de arriba, pero nos da una idea de lo perdido que anda nuestro Tribunal Supremo. Como condición general de la contratación, la introducción de un índice en un contrato, se relaciona con la idea de cláusula abusiva y estas, señoras y señores, Señorías, incluyen las “prácticas abusivas”, según el artículo 82 de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios. Y son nulas, también, las prácticas abusivas, es decir, todo eso que dicen ustedes, Señorías, qué no les corresponde controlar. Y sepan ustedes Señorías, que no, que el Banco de España no controla los índices, y que respecto a algunos, no tiene ni idea de como funcionan ni sabe nada de nada. Cómo ustedes, Señorías. El Banco de España (“las autoridades”) se limita a publicar el dato que le mandan, y punto. (Esta última afirmación consta en documentos oficiales, no es gratuita)
Sigamos con lo del IRPH.
El por qué dice el TS que no es abusiva la condición general de la contratación y la estipulación, en definitiva, la cláusula con IRPH en el caso resuelto, lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de esta manera: (Si, esto hay que leerlo, es el meollo, interesa)
<<Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más. >>
<<Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. >>
<<En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando. >>
<<Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años. >>
¿Han leído bien el entrecomillado? Bien. Gracias. Pues ahora les explico por qué está todo mal.
El banco tenía que haber informado al cliente de que siempre, siempre, el IRPH marcará un precio superior al Euribor. Siempre es siempre, eternidad que se ocasiona por la definición legal del IRPH. Y por tanto, a efectos de coste, de precio, siempre, siempre, repito, siempre, será más caro.
La razón es obvia: el IRPH recoge la media a la que se conciertan TODOS los préstamos, ya fueran prestados por las Cajas, por los Bancos, o por todo mezclado. Y eso, como dice el Tribunal, incluye un 80 % o más del total de préstamos con el Euribor como índice, incluye un mínimo del 2-3% a tipo fijo, que siempre, siempre también, es superior al tipo variable y, naturalmente, incluye a los propios préstamos que se conciertan sujetos al IRPH dentro del número que se utiliza para conformar el propio IRPH.
Y lo que el Tribunal Supremo no comprende o no quiere comprender (el voto particular de la sentencia se aproxima a esto, pero no lo entiende tampoco del todo) es que ese número será siempre el resultado final de lo que se fije como tipo de interés referido al índice de turno en el préstamo, MAS EL DIFERENCIAL, en definitiva, algo parecido a la TAE inicial, y por tanto, siempre, siempre, superior. De ahí su comentario inocente de “está un punto por encima, más o menos”. Pues claro, Señorías, eso es una obviedad.
Siempre, siempre, el IRPH estará por encima del Euribor, Señorías, porque siempre, siempre, recogerá el coste de tipos real del momento de concesión del préstamo, de cada préstamo que se toma para hacer la media. Sabiendo eso, es fácil entender que el banco, al menos, debía haber informado correctamente de que iba a firmar el cliente. Honestamente, jurídicamente y legalmente, además de “según” la jurisprudencia, tanto del mismo Tribunal Supremo como del TJUE, un/una empleado/a de banca debiera decirle al cliente:
“““““ Mire, tenemos préstamos a tipo variable, que significa que se pagará un interés en cada cuota mensual, cambiando cada seis o cada doce cuotas, que dependerá de lo que marque el número de una referencia, de un “índice”, les llamamos nosotros. Estos tipos variables son más bajos que los fijos que ponemos, dos o tres puntos más bajos. Y como dice su nombre, varían. Unas veces pagará más y otras veces pagará menos. ¿Qué le parece?
Además “solemos trabajar” con dos índices, uno que se llama Euribor, y otro que se llama IRPH, y este último tiene tres modalidades. El primero es el resultado de la media mensual del tipo al que los bancos se hacen depósitos entre ellos, a plazo fijo de doce meses. Es un tipo que recoge el valor del dinero en los mercados, y tiene como inconveniente y como ventaja que transmite muy rápidamente las variaciones a su cuota mensual del préstamo. Como desventaja, y dadas las circunstancias de las hipotecas que estamos dando, a treinta y hasta a cuarenta años, es que una variación de un punto o más a usted le puede suponer en la cuota una variación de hasta un 80% de coste, de euros más, vamos, al mes.
El otro, el IRPH, como le digo, es un índice que se forma con las medias a las que firmamos los bancos todos los préstamos para comprar viviendas a más de tres años. Y claro, como es el precio de la firma, y lleva comisiones, y sobre todo, el diferencial sobre el índice que se firme y tal en cada uno de los contratos, pues siempre va a ser más caro qué el otro, que el Euribor, de media y como mínimo un punto porcentual más caro, más o menos, que son los diferenciales que se suelen aplicar, entre 0’25 y 1’20, ya sabe usted lo de los diferenciales. La ventaja es que como depende de la evolución del mercado de hipotecas, pues las variaciones se transmiten a su cuota más lentamente, no tan rápido como en el caso del Euribor. Ahora, ya le digo, es siempre más caro, porque aunque el otro índice baje, y este IRPH por tanto también baje, al llevar el diferencial de base añadido, otras comisiones y tal, y referirse al momento de la firma, pues eso, que nunca va a estar por debajo del Euribor. ¿Lo de nunca lo entiende, verdad?
¿Usted que prefiere, algo más barato pero que le afectará más rápido si sube, o algo un poco más caro (es un decir, de media eso “más caro” no baja del 25% más caro del precio total) pero que es “más estable”, en cuanto a la cuota de su préstamo?”””””””
Eso de ahí arriba sería lo medio admisible como información a la consumidora o consumidor al contratar un préstamo con tipo variable.
¿Por qué lo digo yo? Si, porque en realidad, la Ley dice algo más radical que yo, miren:
En la página 25106 del Boletín Oficial del Estado, de 3 de agosto de 1994, en el que se publica la norma que regulaba cómo podían las entidades financieras incluir en sus contratos índices variables para determinar el tipo de interés del dinero a cobrar en los préstamos para adquirir viviendas, cuando se tratara de consumidores, la misma norma a la que se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia, se dice:
“Los tipos de referencia escogidos son, en última análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, PUES INCORPORAN ADEMÁS EL EFECTO DE LAS COMISIONES. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última (modalidad) con la del mercado (el Euribor por ejemplo) SERIA NECESARIO APLICAR UN DIFERENCIAL NEGATIVO, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.”
“ … sería necesario aplicar una diferencial negativo … “ dice la letra del BOE que no sabemos por qué no ha leído el TS o por qué leída no la ha entendido.
Es decir, aplicando estrictamente la Ley, el empleado o la empleada de banca, en realidad debía informar como sigue:
“Mire usted, debo hacerle saber y comprender que esto del IRPH es el índice que sale del promedio al que se firman las hipotecas que damos, al que se firman, ojo, que eso quiere decir a lo que cuestan realmente, y que siempre es más caro que el Euribor, nunca podrá estar por debajo, porque da igual como sea el contrato o el tipo de índice que se escoja, nosotros siempre vamos a añadir nuestras comisiones y el diferencial, y ese añadido lo diferencia de cualquier cosa, precisamente por eso, por que es un añadido. Y el añadido depende de nosotros mismos, los bancos, porque es lo que ganamos, los que necesitamos. Si hay mucha competencia, pues será más baja esa diferencia, y sino, pues yo qué se, imagine que los diferenciales que ponemos son de dos o tres puntos y el Euribor es de dos puntos, el 2%: pues en ese caso, el IRPH será el doble, de cuatro puntos, el 4%. Y bueno, para asegurarme que usted lo ha comprendido, tengo que enseñarle estos cuadros de comparación de la evolución de los diferentes índices, y así se dará usted cuenta de que el IRPH sencillamente, por definición, no puede ser nunca inferior a los otros, ya pasen 20, 30 o 40 años de su hipoteca. Vamos, que tendrá sus ventajas, pero que para nosotros ese seguro que siempre es más ventajoso en cuanto a ingresos. O sea se, que dentro de los habituales, es el más caro de los posibles que le podemos vender, ¿lo entiende?¿entiende que más caro significa que usted va a pagar de un 20% a un 80% más de euros en concepto de interés a lo largo de las próximas décadas? ¿Seguro que lo entiende?”.
Querida lectora: Si le hubieran explicado eso en la sucursal bancaria, ¿hubiera usted contratado un préstamo con el IRPH como índice de referencia variable o hubiera echado cuentas y acordado otro, si le dajan?
Continúa el Tribunal Supremo diciendo:
<<Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor. >>
Realmente, lo que resulta contradictorio es que a estas alturas el Tribunal Supremo sea capaz de exigir un mínimo de perspicacia y de conocimiento de la situación del mercado al consumidor, cuando precisamente él, no ya tras diez años desde que todo esto empieza a suceder en el mercado, sino desde hace más de 20 años que se publicaron las normas en el BOE, sigue sin entender bien como funcionan y que significan los diferentes índices de referencia de las hipotecas. Como demuestra en su propia Sentencia. Alucinante. Solo los firmantes del voto particular muestran un poco de conocimiento acerca de cuestiones elementales. Y digo un poco, porque aún razonado bien su postura, no explican esto que les acabo de explicar yo, que supone algo elemental: si el consumidor cuenta con la información como es debido, según lo que dice la Ley, no firma ni de broma un IRPH. ¿O hace falta algo más que decir, después de que la propia norma que regula el asunto en el BOE dijera que para ser más o menos aceptable, más o menos competitivo, más o menos firmarle, pensando en un mercado transparente y limpio, para que funcionara el IRPH debiera llevar incorporados DIFERENCIALES NEGATIVOS? Pensando, claro, como hace el redactor de la norma, el Banco de España, que si sabes lo mínimo (en “ultimo análisis”, que es decir, “en definitiva” dicen en el BOE) sabes que esos índices, o llevan alguna ventaja, o no los firmará nadie, no son “competitivos” en el mercado, no hay quien los venda.
Salvo, claro está, que los vendas mal, que no cuentes ni informes de lo mínimo (“en definitiva, en último análisis”), y en definitiva, que los conviertas en cláusulas abusivas. Entonces si funciona el índice en el mercado de venta de hipotecas. Entonces si.
¿Quieren Sus Señoría del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, encargada de dictar la jurisprudencia que debe aplicar e interpretar correctamente el Derecho de contratos bancarios y el Derecho de protección de los consumidores, saber por qué la banca ha puesto el 85% de sus hipotecas a Euribor y solo el resto, apenas un 13% a IRPH si, según su versión de la historia (en realidad su ignorancia de la misma) “Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios” , es decir, si según su propia intuición, “el Euribor era algo que para el consumidor es más barato, algo que hacía que las entidades tuvieran menos cuota de beneficios”….?
Se lo explico, aunque la historia da para un libro.
En el año 1999 se firma un acuerdo por las principales entidades bancarias del continente (incluyendo a las inglesas), en el seno de la EBF, federación bancaria europea, una asociación civil sin ánimo de lucro, con sede en Bruselas ( https://www.emmi-benchmarks.eu/emmi/about-us.html ), en el que crean el Euribor, un índice que no estaría bajo control de ninguna autoridad bancaria, de ningún banco central de ningún estado, y tampoco bajo la supervisión ni el control del Banco Central Europeo. La gracia de ese índice es que debería reflejar las operaciones del mercado entre ellos, pero como no tenía control, les permitía no hacer operaciones, y excluir de esa forma todos los riesgos de mercado, y decidir y controlar su variabilidad. De esta manera, ellas mismas, todas las entidades principales, sabrían siempre qué evolución tendría el índice, pues lo determinarían a su antojo y según sus necesidades. Entre las bromitas que incluía el acuerdo, un claro ejemplo de Cartel, estaba la obligación de promover, recomendar y utilizar ese índice, el Euribor, entre todos los clientes y operadores de mercado, tanto para operaciones de activos como de pasivos, tanto en los mercados minoristas como en los mayoristas, y hacerlo el índice que dominara todo el mercado, intentando en lo posible hacer a los demás índices residuales. Si Señorías, eso está por escrito, y consta en actuaciones judiciales y no solo judiciales, sino en el expediente administrativo, como ustedes dicen, de las autoridades administrativas, o sea se, la Comisión de Competencia de la Unión Europea, que en este asunto en concreto, a través de su Comisario en aquellas fechas (2013), dijo del fraude descubierto que “era el mayor de la historia” ..
Así que Señorías del Tribunal Supremo, esa es la explicación:
“Tu que prefieres bonito, perder un poco de cuota de beneficio (IRPH), o determinar tu mismo tus beneficios siempre, sin depender del mercado (Euribor) … , tu que quieres bonito, riesgo de perder/ganar, o certeza de ganar siempre …”
No se preocupen Sus Señorías del Tribunal Supremo, que la historia completa de los índices les llegara en no mucho tiempo.
En definitiva, y parafraseando al propio Tribunal Supremo “Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el Tribunal Supremo sabía que era el IRPH y que no podía saberse si iba a ser más perjudicial que el Euribor y que, sin embargo, (…). Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios “a cambio de obtener el dominio absoluto de la determinación y evolución de los tipos de interés del mercado”. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido la que le saliera del los coj… a la banca y no una referencia aleatoria, basada en la suerte o al menos en la no intervención de la voluntad de ninguna de las partes del contrato …”
Aíns, que lástima, que gran vasallo si tuviese buen señor, decía el poema.
Ojo, y menos mal, que el voto particular de la Sentencia si “sabe” que existe “algo” :
Dice de el IPRH : <<Así, en primer término, su «peculiar» configuración respecto de otros posibles índices oficiales que podrían haber sido utilizados. En particular, que el cálculo de este índice comprende o incluye las «comisiones y demás gastos» que los clientes pagan a la entidad. Que dicho cálculo se realiza a través de una «media simple» de los tipos de intereses medios suministrados, sin ningún mecanismo de corrección de las desviaciones que se observen. Y que la normativa aplicable no aclara o especifica si los tipos de interés medio se refieren a los intereses realmente aplicados por la entidad, a los intereses inicialmente contratados, o a los intereses actualizados tras la correspondiente revisión.>>
(Aquí se pierden Sus Señorías del TS, y mira que iban bien encaminados: la normativa es unívoca en eso, y si que lo aclara, a los intereses que se contratan en el mes anterior en los miles de contratos de hipoteca que se firmen ese mes, es la media de la TAE de todos los contratados de préstamos para adquirir vivienda a más de tres años de plazo)
<<Por último, en cuarto lugar, con relación al contenido básico del control de transparencia, que también desarrollamos más adelante, conviene anticipar, a los efectos de valorar las circunstancias «concurrentes en la celebración del contrato», art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que en el año 2006, año en el que se concertó el contrato objeto de la litis, el 84,14% de los préstamos hipotecarios fueron referenciados al Euríbor, mientras que sólo el 11,47% lo fueron al IRPH; según los datos que refleja la Estadística Registral Inmobiliaria del propio Colegio de Registradores, año 2006.>>
(“Las cajas seguían siendo un poco rebeldes a la Federación, tanto aquí como en Alemania, por eso hubo que acabar con ellas, por listillas”, diría el emperador)
>>En este sentido, resulta muy relevante, conforme a los hechos acreditados, tanto en la primera como en la segunda instancia, y no cuestionados por la sentencia, señalar que la entidad bancaria «no proporcionó información específica o adicional» al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado. Como señalan ambas instancias, resulta acreditada esta ausencia de información tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato. Así, en la oferta vinculante, la única referencia informativa al respecto fue la propia denominación del tipo o índice: «IRPH TOTAL ENTIDADES». Mientras que en la escritura pública del préstamo, su referencia a informativa se limitó a su definición genérica como: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años... concedidos por el conjunto de entidades de crédito». Definición que concuerda con la que es suministrada por el Banco de España en la Circular 5/94 y se publica en el Boletín Oficial del Estado.>>
Resulta relevante que el Pleno de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo, salvo honrosas excepciones, no cumple el principio “iura novia curia”, no conoce a fondo las leyes que regulan todo esto, y encima se comporta como un cuñado cuando se mente a resolver cuestiones de esta naturaleza, que por ahora, le superan, son demasiado técnicas para el Pleno de la Sala y para los más de cincuenta Letrados Ayudantes destinados a esa Sala.
Señores del Tribunal Supremo, se lo digo con cariño. Sus decisiones tratan de mantener en pie un sistema, un mercado, lo financiero, la banca, pensando que “madre mía si aplicaríamos el derecho como debe ser, esto podría derrumbarse” y uy, uy, uy, “lo que se encarecería el crédito”. “Que se caiga la banca es malo”. Y calculan siempre, como hicieron en la sentencia de 9 de mayo de 2013, la famosa que abrió la veda, mirando por los intereses del “sistema”. Y miren ustedes, resulta qué el sistema también somos nosotros, las personas consumidoras. Y qué cuando ustedes se marean pensando en los miles de millones que le puede costar a la banca una decisión suya, y se acobardan , se arrugan, se les encoge el cerebro y se olvidan del poder tan grandioso que les hemos concedido los ciudadanos y la Ley, como cuando aquel famoso “fundamento k)” : <<k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas>> (ains, que párrafo, que error histórico) , disculpen, sigo, que me pierdo , je, je, : se olvidan de que les pagamos para mantener un sistema, si, pero no el sistema bancario, y ni siquiera les pagamos y creamos su poder para mantener el sistema de protección de consumidores, no. Les queremos y los ponemos ahí, todos, la sociedad entera, los ponemos ahí para mantener el Sistema de Justicia, un sistema justo. Para que sean justos al resolver los problemas que se les plantean. Para que hagan justicia, para encontrar la más justa de las soluciones posibles. Y si, sabemos que a veces es difícil.
Recuérdenlo, no se les olvide. Y no olviden que de igual manera que para la banca supone un trastorno tener que devolver miles de millones de euros por cosas que no debían haber hecho según las leyes, para millones de hipotecados (más de quince millones a Euribor, y más de tres millones a IRPH), sus decisiones pueden suponer la diferencia entre una vida y otra, en ocasiones, entre la vida y la muerte, y siempre, seguro, entre la justicia y la injusticia.
Les enlazo la foto del BOE que el TS no entendía, y la sentencia en los comentarios. Un saludo, y gracias por llegar hasta aquí, si han llegado. Estas cosas son importantes. Su vida económica seguramente dependerá de que las sepa o no las sepa.
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